A legítima corresponde à metade dos bens de uma pessoa que a lei reserva aos seus herdeiros necessários, como descendentes, ascendentes e cônjuge. A outra metade é chamada de parte disponível e pode ser doada sem ficar vinculada à futura partilha entre os herdeiros.
Como uma doação também pode sair da outra metade, chamada de parte disponível, sem vínculo com a partilha legal futura, é preciso deixar claro qual das duas está sendo feita.
Uma doação de pai ou mãe para filho, ou entre cônjuges, sem declaração de que o bem está saindo da parte disponível, é tratada, em regra, como antecipação da legítima.
Nesse caso, seu valor precisa ser considerado novamente na hora do inventário, em um procedimento chamado colação, para garantir que os demais herdeiros não sejam prejudicados.
O cálculo que muita gente esquece para antecipação de herança
A explicação acima parte do princípio de que você já sabe qual é o seu patrimônio — mas, se você for casado em regime de comunhão, esse montante não é óbvio.
Um dos erros mais comuns, segundo a advogada, é pular essa etapa anterior: antes de calcular a legítima e a parte disponível, é preciso descontar a meação do cônjuge, a parcela do patrimônio comum que já pertence a ele por direito próprio, e não por herança.
Só o que sobra depois desse desconto é que será dividido entre a legítima e a parte disponível.
Na separação convencional ou absoluta de bens, em regra, não há meação de bens comuns a descontar antes desse cálculo. “Normalmente as pessoas esquecem de fazer essa conta e só descobrem depois”, diz Thaís.
Proteção para quem doa
Além disso, quem decide fazer uma antecipação de herança também tem proteção estabelecida por lei. Não é permitido doar todos os bens sem reservar patrimônio ou renda suficiente para a própria subsistência do doador.
Por isso, não basta calcular quanto pode ser destinado aos herdeiros: também é preciso preservar recursos suficientes para que o doador consiga se manter depois da transferência.
Para quem tem imóveis, uma das estratégias mais comuns é doar apenas a nua-propriedade — a propriedade do bem sem o direito de usá-lo —, mantendo o usufruto vitalício para o doador.
Assim, a pessoa continua morando no imóvel ou recebendo o aluguel dele até morrer. Com a morte do doador, o usufruto se extingue e a propriedade se consolida em nome do beneficiário.
O mesmo mecanismo pode ser usado para participações em empresas. Dependendo da estrutura adotada, o doador pode transferir a titularidade das cotas e manter determinados direitos, como participação nas decisões societárias e recebimento de rendimentos.
Com dinheiro, o processo é mais complexo: não há como separar a propriedade dos rendimentos da mesma forma que se faz com um imóvel. Essa separação pode exigir estruturas específicas, como determinados fundos de investimento. Por isso, lembra a advogada, esse tipo de antecipação em dinheiro é menos comum.
Dá para antecipar só para um filho
A antecipação de herança não precisa ser igual entre todos os herdeiros. “Posso escolher o que quero doar, e para quem”, diz a especialista.
Ela cita o exemplo de uma família em que um dos filhos tem apego especial por um imóvel, como uma casa de praia. Os pais podem destinar esse bem apenas a ele e, na partilha, o valor recebido será considerado para calcular quanto ainda caberá a esse herdeiro dentro da legítima.
Vale a mesma regra da legítima que vimos antes: se o valor do bem ultrapassar o limite que pode ser destinado àquele herdeiro sem prejudicar a parcela protegida dos demais, a transferência poderá ser questionada e a questão deverá ser considerada na apuração da partilha.
O que acontece se o herdeiro morre antes do doador
Há um cenário específico que costuma confundir: se um avô faz uma antecipação de herança para um filho, e esse filho morre antes dele, deixando netos, o que acontece?
Se o filho que recebeu a doação morre, o bem que já estava em seu patrimônio passa a integrar a sucessão dele e será transmitido aos seus próprios herdeiros, conforme as regras da sucessão.
Quando o avô morrer posteriormente, os netos poderão participar da sucessão do avô no lugar do pai, pelo direito de representação, se estiverem presentes os requisitos legais. Nessa situação, o valor que o pai recebeu em vida poderá ser considerado na colação para preservar o equilíbrio entre os herdeiros.
Antecipação de herança e mudança no ITCMD
O interesse por antecipação de herança cresceu nos últimos dois anos, segundo Thaís, puxado em parte pelas mudanças no ITCMD, o chamado imposto sobre herança.
A reforma tributária tornou a progressividade obrigatória em todo o país: quanto maior o valor transmitido, maior pode ser a alíquota, respeitado o limite de 8%.
Estados como Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina já aplicam esse modelo progressivo. São Paulo, por enquanto, segue com alíquota fixa de 4%, enquanto projetos de lei que propõem mudanças ainda tramitam na Assembleia Legislativa.
Quanto maior o patrimônio, maior pode ser o impacto de uma elevação da alíquota. Por isso, cada vez mais famílias com grandes patrimônios têm recorrido à antecipação de herança.
Mas Thaís ressalta que o valor do planejamento sucessório vai além do imposto — é uma organização importante para qualquer família, independentemente do tamanho do patrimônio. “É para quem tem algo a deixar”, resume a advogada.
